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中鐵二局第一工程有限公司、鞍山東方鋼構橋梁有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

來源:本站 發布時間:2019-09-16 10:32:00 閱讀:7648

中鐵二局第一工程有限公司、鞍山東方鋼構橋梁有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

審理法院: 沈陽鐵路運輸中級法院

案  號: (2019)遼71民終8號

案  由: 建設工程施工合同糾紛

裁判日期: 2019年07月18日

沈陽鐵路運輸中級法院

民事判決書

(2019)遼71民終8號

上訴人(原審被告、反訴原告):中鐵二局第一工程有限公司,住所地:貴州省貴陽市南明區四通街3號金鵬大廈。

法定代表人:文舟,系該公司總經理。

委托訴訟代理人:鄧則文,男,系該公司項目部書記,住址:貴州省貴陽市。

委托訴訟代理人:閆俊峰,男,系該公司法律顧問,住址:貴州省貴陽市。

被上訴人(原審原告、反訴被告):鞍山東方鋼構橋梁有限公司,住所地:遼寧省鞍山市高新技術產業開發區東慶街199號。

法定代表人:鄭永會,系該公司董事長。

委托訴訟代理人:張勇,系遼寧瀛如律師事務所律師。

上訴人中鐵二局第一工程有限公司因與被上訴人鞍山東方鋼構橋梁有限公司建設工程施工合同糾紛一案,不服沈陽鐵路運輸法院(2017)遼7101民初76號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人中鐵二局第一工程有限公司的委托訴訟代理人閆俊峰,被上訴人鞍山東方鋼構橋梁有限公司的法定代表人鄭永會,委托訴訟代理人張勇,到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

上訴人中鐵二局第一工程有限公司提起的上訴請求:一、請求依法撤銷沈陽鐵路運輸法院(2017)遼7101民初76號民事判決書;二、依法駁回被上訴人的訴訟請求并支持上訴人的反訴請求。三、本案的訴訟費用及因訴訟發生的所有費用由被上訴人承擔。

事實和理由:一、原審法院認定訴爭工程已經驗收合格,屬于認定事實不清。二、訴爭工程因減少工程量,存在安全隱患,導致無法驗收。三、被上訴人嚴重違約,應承擔違約責任。四、原審法院認定合同總價是否調整,由上訴人承擔舉證責任屬于適用法律錯誤。五、原審法院認定欠付工程款應支付利息,屬于適用法律錯誤。六、原審法院未對鑒定機構及鑒定情況進行處理,屬于程序錯誤。七、原審法院未要求業主及設計單位出庭作證,屬于程序錯誤。八、被上訴人未施工防火涂料及缺陷整治,原審法院認定事實不清。綜上所述,原審法院認定事實不清,適用法律及程序錯誤,請求二審法院依法撤銷沈陽鐵路運輸法院(2017)遼7101民初76號民事判決書,依法駁回被上訴人的訴訟請求并支持上訴人的反訴請求。

被上訴人鞍山東方鋼構橋梁有限公司答辯稱:原審法院程序合法,證據充分,認定事實清楚,適用法律正確,判決結果公正,請求二審法院維持原審判決,駁回上訴人的上訴請求。

鞍山東方鋼構橋梁有限公司向原審法院提起的訴訟請求:

一、判令被告給付拖欠的工程款531萬元,并給付逾期付款利息,按中國人民銀行同期貸款利率計算至判決給付之日止;二、判令被告給付合同外價款69280元;三、訴訟費及因訴訟所發生的全部費用由被告承擔。

在原審法院審理過程中,被告中鐵二局第一工程有限公司提起反訴的訴訟請求:

1、請求法院判令反訴被告鞍山東方鋼構橋梁有限公司因未進行防火涂料、缺陷工程防銹處理等,導致反訴原告進行缺陷整治發生費用386608元;2、訴訟費用及因訴訟發生的其他費用由反訴被告承擔。

根據當事人陳述和經審查確認的證據,原審法院認定事實如下:

2010年8月23日,原告與被告下屬的中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部一公司工程大隊簽訂了《鞍山隧道鋼結構雨棚制安合同》,約定原告以設計圖總承包、包工包料、總價包干的形式承包哈大鐵路客運專線鞍山隧道鋼結構雨棚的制作和安裝工程。在承包范圍方面,雙方約定由原告按照被告、業主和設計要求,負責完成現場勘察、測量、鋼結構雨棚的原施工圖深化設計(包括墻面窗戶的深化設計)、原材料采購、維修、加工制作、焊縫超聲波探傷、除銹防腐防銹防火處理、運輸和安裝、組織驗收、維修、文明施工、安全防護等設計明示或暗示的全部工作內容,運輸和安裝過程所需的工人的食宿、交通、機械(含吊車、平板車等)、機具、材料等全部費用均由原告負責,包含在合同綜合承包總價中。合同總工期為80天,總造價為2328萬元,付款方式為合同正式簽訂后2日內被告支付總貨款35%的材料預付款815萬元,入口處鋼材理論重量的50%到工地且出口處鋼結構已全面加工后9月30日前被告支付總貨款的25%,同時原告提供已付款發票,原告安裝完畢并經被告驗收合格后,被告分期支付總貨款的35%,合同總價的5%作為原告的質量保證金(不計利息),被告驗收合格后一年內支付給原告。在工程的數量、質量確認標準方面,原、被告約定以雙方簽字蓋章確認的設計圖紙(圖號:哈大客專沈大施房-009)以及設計院確認的文件或對圖紙的補充說明資料為依據,且原告施工質量必須滿足設計和雙方簽字認可的技術交底文件要求,否則被告有權拒絕驗收,原告承擔全部責任。合同簽訂后,原告開始對該工程進行施工建設。2010年9月20日,沈陽鐵路公安局消防監督處下發《關于新建工程鋼結構雨棚防火涂料涂刷的意見》,要求雨篷建筑距軌面12米以下鋼結構應涂刷防火涂料,為增加美觀效果可采用油性超薄型室內鋼結構防火涂料外涂面漆。2011年4月20日,原告根據公安機關的要求,建議將原設計方案中關于鋼結構涂料涂刷范圍和耐火極限的內容即柱2.5小時、梁1.5小時、檀條1.0小時、屋面板0.5小時,變更為對鋼柱全高進行涂刷防火涂料,耐火極限按2.5小時執行,鐵三院指揮部于2011年4月27日在原告的業務聯系單上簽字、蓋章,對變更內容予以確認。同年5月20日,原告根據北京建科院模擬分析報告,認為內層板的強度和連接強度均不能滿足行車安全要求,并建議墻面、屋面由原設計的內、外雙層板改為單層板,取消內層板,張佳璐以及原設計人李建和、王彥芳簽字同意并加蓋鐵三院指揮部公章。在施工過程中,原告除將鋼支撐的寬度由300mm擅自變更為200mm外,其余均按要求施工。至2011年8月7日,除16扇百葉窗及上下端頭未安裝外其余工程全部完工,并由哈大鐵路客運專線有限責任公司營口指揮部、鐵三院指揮部、哈大鐵路客運專線北京鐵城鐵科院聯合體監理站、中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部共同驗收合格。2011年8月26日,原告將訴爭工程的工程資料交由監理李光明簽收。2012年9月21日,被告以文件形式向原告發出“關于鞍山隧道進出口雨棚工程整改函”,一是告知原告已將缺陷工程委托其他單位施工整改,費用在清算時從工程款中扣除;二是要求原告將16扇百葉窗運至鞍山,由被告組織施工,安裝工費在原告工程款中扣支。同年10月19日,原告將16扇百葉窗、35塊端頭板、表面油漆60kg、調合劑1桶運至指定處并由被告簽收。2012年12月1日,哈大客運專線正式開通,訴爭工程投入使用。被告在合同履行過程中,于2010年9月1日支付815萬元(總造價35%),于2010年12月6日至2011年4月28日分三次支付582萬元(總造價25%),于2012年2月21日至3月22日分三次支付400萬元,共計支付工程款為1797萬元。2016年11月28日,原告以被告拖欠工程款為由訴至本院,2017年5月12日,原告將剩余的16扇百葉窗安裝完成,上下的端頭板因丟失未安裝。在本案審理過程中,被告提起反訴,并于2017年10月9日申請對原告實際施工的鞍山隧道鋼結構雨棚(鋼箱型柱、鋼梁、檁條、墻梁、鋼支撐)與哈大客專沈大施房-009設計圖紙之間的工程數量差異以及差異部分的造價,和對原告擅自對鋼結構雨棚屋面系統、墻面系統變更設計與哈大客專沈大施房-009設計圖紙之間的工程數量差異以及差異部分的造價進行鑒定,2018年8月28日又以鑒定機構對鑒定內容無法做出鑒定結論、不能達到鑒定目的為由撤回鑒定申請。

另查明,在工程施工過程中,被告委托原告采購A-B列1軸-47軸螺母(33螺母及20mm鋼墊片80mm×80mm),共計價值11130元。

原審法院認為:

一、關于訴爭工程的竣工問題。

原、被告雙方對訴爭工程是否竣工,以及何時竣工各執一詞,原告認為訴爭工程已于2011年5月竣工,剩余16扇百葉窗未安裝系被告動遷補償不到位引起動遷戶阻工造成的,被告認為訴爭工程到目前仍未完工,16扇百葉窗的上下端頭至今未安裝,故不能驗收。經審查,訴爭工程在2011年8月7日由被告與哈大鐵路客運專線有限責任公司營口指揮部、鐵三院指揮部、哈大鐵路客運專線北京鐵城鐵科院聯合體監理站共同驗收合格時,仍有16扇百葉窗及上下端頭未安裝,因此,此時間節點不能認定為訴爭工程的竣工時間。之后通過函件形式,被告主張由其完成剩余工程量、相應費用從工程款中扣除,原告以實際行動同意了被告的提議,并于2012年10月19日將16扇百葉窗、35塊端頭板、表面油漆60kg、調合劑1桶運至指定處,并由被告簽收。至此,本院認為雙方通過協商將原合同部分內容進行了變更并已履行完畢,即原告已完成了合同約定的全部義務,但原、被告之間卻未按合同約定對訴爭工程進行竣工驗收。2012年12月1日,爭訴工程投入使用。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規定,當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,如建設工程未經竣工驗收,但發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期,因此,訴爭工程的竣工日期應為2012年12月1日,故對原告的訴爭工程已竣工的意見予以支持,但對其竣工時間的意見不予采納。

二、關于訴爭工程的質量問題。

被告提出原告未按設計圖紙施工,擅自取消屋面、墻面內板設計,減少鋼支撐工程量,未進行防火涂料及缺陷工程防銹等施工,屬嚴重違約,致訴爭工程可能驗收不合格。經審查,取消屋面、墻面內板設計非原告擅自變更,未進行防火涂料及缺陷工程防銹等施工并沒有證據予以證明,減少鋼支撐工程量一事原告當庭自認,但其是否對爭訴工程的質量造成影響及影響程度因被告未提供專業機構的意見而無法得到支持;而且,訴爭工程已隨同鞍山隧道單位工程一起被業主哈大鐵路客運專線有限責任公司驗收合格。即使訴爭工程未經竣工驗收,但因被擅自使用,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條之規定,被告以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,也不能得到支持。因此,對被告的該項意見不予采納。

三、關于合同總價款應否調整的問題。

被告提出墻面板、屋面板從雙層變為單層、鋼支撐寬度由300mm變為200mm,致工程量減少,不應按合同約定的總造價結算。本院認為,原、被告所簽的合同為固定總價合同,合同亦未約定發生設計變更時應如何調整固定總價;而且,在發生設計變更導致工程量發生變化后,雙方既未協商調整固定總價,也未約定因工程量的增減如何計算工程款問題,因此,被告在訴訟過程中提出不應按固定總價而應按實際工程量結算時,應由其負舉證責任。被告在對本案工程量及造價問題提出鑒定后又撤回申請,應視為其舉證不能,故對其主張不予支持。在合同變更時,雙方雖對百葉窗的安裝費用和涂裝工程缺陷的修繕費用如何結算進行了約定,但因百葉窗后由原告進行的安裝,涂裝費用是否發生及費用數額等因被告舉證不能而無法認定,因此,這兩項費用也不應從合同總價中扣除。綜上,本案工程款應按合同約定的固定總價

2328萬元結算。

四、關于逾期完工的罰款問題。

被告在書面答辯意見中提出原告未按期完工屬嚴重違約,應承擔每天1萬元罰款的違約責任。經審查,合同在4.4、6.1、10.2約定了訴爭工程工期80天,每超一天對原告罰款1萬元(考慮防火處理的特殊性,防火涂料施工不在工期考核范圍內),罰款從合同總造價中扣除。本院認為,被告雖提出由原告承擔相應的違約責任,但其未提出原告在哪個階段逾期、逾期原因、逾期天數、罰款數額以及相關的證據材料,故對被告的該項意見不予采納,逾期完工的罰款也無法從工程總價中扣除。

五、關于欠付工程款的利息計算問題。

在本案合同中,雙方當事人未就欠付工程價款利息計付標準進行約定,因此,本院認為,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條之規定,應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。關于利息計付起始日期的問題,本院認為,利息應從應付工程價款之日計付,因原、被告在合同變更時對付款時間約定不明,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條之規定,應以訴爭工程實際交付之日為付款日期,即2012年12月1日為利息計付起始日期。根據合同10.1約定,訴爭工程經被告驗收合格后支付總價款的35%,合同總價的5%作為質量保證金(不計利息),被告驗收合格后1年內支付給原告。因此,依照合同,本案質量保證金應為116.4萬元,該款應在被告驗收合格一年后支付給原告并計息,即從2013年12月1日起計息;剩余工程款414.6萬元和合同外價款11130元應從2012年12月1日起計息。

綜上所述,原審法院認為,原告與被告下屬哈大鐵路客運專線項目經理部一公司工程大隊簽訂的《鞍山隧道鋼結構雨棚制安合同》及在履行過程中對相關內容的變更,系雙方真實意思表示,不違反法律、行政法規的強制性規定,應認定為合法有效,雙方應自覺履行約定義務。中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部一公司工程大隊作為被告的下屬部門不具有獨立的法人資格,其權利義務應由被告承擔。至2012年10月19日,原告已按約定履行了合同義務,訴爭工程并由被告于2012年12月1日交由哈大鐵路客運專線有限責任公司運行使用。因此,被告應按結算程序辦理結算,扣除質量保證金(合同總價款的5%)116.4萬元后應支付原告剩余工程款414.6萬元。原告代被告采購工程材料發生合同外價款11130元,應在工程款結算時一并支付,原告主張的其他合同外價款因無證據證明本院不予支持。因被告未舉證證明存在質量保證金不應返還的情形,因此,質量保證金116.4萬元應在被告驗收合格后1年內即應于2013年12月1日返還給原告。被告未及時支付工程款和合同外價款,未及時返還質量保證金,系違約行為,應向原告支付逾期付款的利息損失。關于反訴原告要求反訴被告承擔因未進行防火涂料、缺陷工程防銹處理等導致反訴原告進行缺陷整治發生的費用386608元,以及訴訟費用和因訴訟發生的其他費用的意見,因其未能舉證證明上述事實存在,需承擔舉證不能的后果,因此,本院認為反訴原告的訴請無事實和法律依據,不應得到支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第七十七條第一款、第一百零九條、一百一十三條、第二百六十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條、第十六條第一、二款、第十七條、第十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定,判決如下:

一、被告中鐵二局第一工程有限公司向原告鞍山東方鋼構橋梁有限公司支付工程款531萬元及利息(其中116.4萬元的利息計算時間從2013年12月1日起至被告履行判決之日止;414.6萬的利息計算時間從2012年12月1日起至被告履行判決之日止,計算標準按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算),于本判決生效之日起10日內付清。

二、被告中鐵二局第一工程有限公司向原告鞍山東方鋼構橋梁有限公司支付合同外價款11130元及利息(利息計算的時間從2012年12月1日起至被告履行判決之日止,計算標準按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算),于本判決生效之日起10日內付清。

上述金錢給付義務應于本判決指定之日付清,如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息;

三、駁回原告鞍山東方鋼構橋梁有限公司的其他訴訟請求;

四、駁回反訴原告中鐵二局第一工程有限公司的訴訟請求。

案件受理費57068元,由被告中鐵二局第一工程有限公司負擔。反訴案件受理費3550元由反訴原告中鐵二局第一工程有限公司負擔。

本院經審理查明,雙方當事人未在法庭指定的舉證期限內向法院提交二審新證據,原審判決書中雙方當事人均無爭議的事實,本院予以確認。對于雙方當事人存在爭議的事實,本院認定如下:

一、關于案涉工程是否已經竣工驗收的事實。

2010年8月23日,上訴人中鐵二局第一工程有限公司下屬的中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部一公司工程大隊與被上訴人鞍山東方鋼構橋梁有限公司簽訂《鞍山隧道鋼結構雨棚制安合同》。

2011年8月7日,中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部、哈大鐵路客運專線北京鐵城鐵科院聯合體監理站、鐵道第三勘察設計院集團有限公司沈陽地區鐵路項目勘察設計和配合施工指揮部、哈大鐵路客運專線有限責任公司營口指揮部共同對鞍山隧道(DK284+100~DK286+540)工程進行單位工程質量驗收,并制作了新建鐵路哈爾濱至大連客運專線《單位工程質量驗收記錄表》,四家單位均在該記錄表上加蓋了公章予以確認。同時又制作了《隧道單位工程質量控制資料核查表》、《隧道單位工程實體質量和主要功能核查記錄》、《單位工程觀感質量檢查記錄表》、《鞍山隧道竣工數量匯總表》。其中《鞍山隧道竣工數量匯總表》上加蓋了“中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部一公司工程大隊”和“中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部”的公章。根據該匯總表記載的內容,本案案涉的鞍山隧道鋼結構雨棚工程項目已經列入《鞍山隧道竣工數量匯總表》竣工驗收范圍,而“中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部一公司工程大隊”和“中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部”加蓋公章的行為應視為對于匯總表中所有記載內容的確認。上訴人對此份證據的真實性無異議,承認系其單方制作并報送哈大鐵路客運專線有限責任公司。故案涉的鞍山隧道鋼結構雨棚制安工程屬于鞍山隧道(DK284+100~DK286+540)工程的組成部分。

根據雙方當事人對自2012年4月至2012年9月間來往函件內容可以確定,雙方當事人對爭議的當時尚未安裝的16扇百葉窗的安裝事宜已經達成一致意見,由上訴人完成剩余工程量,相應費用從雙方約定的總工程款中扣除。被上訴人于2012年10月19日將16扇百葉窗及相關附件運送至指定地點,并由上訴人簽收。至此,應視為被上訴人已經完成了雙方約定的全部施工合同內容。但雙方當事人事后未按合同約定對案涉工程進行竣工驗收。2012年12月1日,新建鐵路哈爾濱至大連客運專線鞍山工程投入使用,本案案涉的鞍山隧道鋼結構雨棚制安工程作為工程組成部分也一并投入使用。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第一款(三)項之規定“建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期?!惫试瓕彿ㄔ阂婪ù_定2012年12月1日為案涉工程的竣工日期符合法律規定,本院予以維持。上訴人主張原審判決書中確定案涉工程的竣工驗收的事實錯誤的上訴主張不能成立,本院不予支持。

二、關于被上訴人未施工防火涂料及缺陷整治的事實是否成立的問題。

本院認為,在訴訟證明的過程中,當事人對其所提出的待證事實負有舉證責任。上訴人的原審反訴的訴訟請求是請求法院判令反訴被告鞍山東方鋼構橋梁有限公司承擔因未進行雨棚工程的防火涂料、缺陷工程防銹處理等行為,導致反訴原告進行缺陷整治發生費用386608元。故上訴人承擔舉證證明被上訴人未實施防火涂料、缺陷工程防銹處理等事實的舉證責任。

本案案涉的工程已經投入使用至今,且上訴人現有證據不能舉證證明案涉工程存在被上訴人未施工防火涂料及缺陷整治的事實成立,故原審法院未予支持符合法律規定,本院予以維持。

另查明,鐵道第三勘察設計院集團有限公司沈陽地區鐵路項目勘察設計和配合施工指揮部為鐵道第三勘察設計院集團有限公司授權項目現場管理組織機構,鐵道第三勘察設計院集團有限公司于2017年4月27日經國家工商部門核準正式更名為“中國鐵路設計集團有限公司”。

本院認為,本案系建設工程施工合同糾紛,雙方當事人簽訂的《鞍山隧道鋼結構雨棚制安合同》系雙方當事人真實意思表示,約定內容符合法律規定,且雙方已經實際履行,故該合同合法有效,對雙方當事人均產生法律約束力。

根據雙方當事人共同確認的事實以及法院審理查明的事實,確定本案的爭議焦點為:

一、設計圖紙的變更是否為被上訴人擅自變更行為,即被上訴人是否具有違約行為。

本院認為,根據雙方簽訂的《鞍山隧道鋼結構雨棚制安合同》,明確約定雙方均派出了駐地代表,對于雙方在施工過程中的事項均負有相互監督、及時溝通的責任。雖然現有證據無法確認上訴人中鐵二局第一工程有限公司對于圖紙變更這一事實表示同意或事先明知的事實,但是上訴人對于被上訴人自2011年5月20日后按照“設計確認單”確認后的變更內容進行施工的行為,直到2012年12月1日鞍山隧道整體工程交付使用前,始終未向被上訴人提出異議的事實無法做出合理解釋。

在案件審理過程中,雙方當事人對于2011年4月20日的“業務聯系單”、2011年5月20日的“設計確認單”、中國鐵路設計集團有限公司向原審法院做出的證實材料的真實性均無異議。中國鐵路設計集團有限公司的證實材料中明確了鐵道第三勘察設計院集團有限公司沈陽地區鐵路項目勘察設計和配合施工指揮部具有經原設計部門同意后進行的設計變更予以確認并出具相關手續的權限。上訴人雖然否認被上訴人提供的加蓋了“中鐵二局哈大鐵路客運專線項目經理部”公章的《工作聯系單》(復印件)是其單位制作并向被上訴人出具的事實,但結合“業務聯系單”和“設計確認單”的內容與時間關聯,能夠證明設計圖紙的變更內容得到了原設計單位的同意,且上訴人在此后的施工過程中至案涉工程交付之日時未提出異議,因此不能認定是被上訴人未經允許擅自變更設計圖紙。故上訴人提出被上訴人未按原設計圖紙施工,擅自取消屋面、墻面內板設計等行為屬于違約行為,應承擔違約責任的上訴主張不能成立,本院不予支持。

二、原審判決確定的舉證責任分配原則是否符合法律規定。

本院認為,當發包人認為承包人實際施工的工程量少于合同約定的工程量時,應當承擔舉證責任。上訴人對其提出的圖紙發生變更后被上訴人減少施工工程量,應按實際施工工程量結算的訴訟請求負有舉證責任。上訴人未能舉證證明,則應承擔舉證不利的訴訟后果。原審判決以此為依據不予支持其訴訟請求,符合法律規定,本院予以維持。上訴人提出的原審法院判定由上訴人承擔工程量少于合同約定工程量的舉證責任,適用法律錯誤的上訴主張不能成立,本院不予支持。

關于16扇百葉窗安裝產生的費用問題,因最終是由被上訴人實施的安裝行為,上訴人無法舉證證明實際產生的具體數額,因此其提出的此項費用應從合同總價款中扣除的上訴主張無證據支持,對于竣工后的案涉工程是否存在安全質量隱患,是否是能夠導致案涉工程可能驗收不合格的原因,上訴人亦未盡到應盡的舉證責任,故原審判決未予支持其主張,符合法律規定,本院予以維持。上訴人的此項上訴主張不能成立,本院不予支持。

三、關于原審判決是否存在程序違法的問題。

本院認為,對于待證事實負有舉證責任的當事人,當待證事實涉及專門性問題需要鑒定的情況下,該當事人負有申請的義務。上訴人在原審法院指定的法定期限內提出鑒定申請,后又撤回申請的行為屬于自主行使、處分訴訟權利的行為,上訴人不能提供證據證明原審法院在審理過程中啟動鑒定程序存在程序違法的情況,上訴人雖以原審法院未對鑒定機構及鑒定情況進行處理為由,亦不能否認其主動向原審法院提出撤回鑒定申請的事實,故其提出原審判決程序錯誤的上訴主張,缺乏法律依據,其此項上訴主張不能成立,本院不予支持。

申請證人出庭作證是當事人的訴訟權利,原審法院已經在庭審前將相關證據向雙方當事人出示,上訴人未在法定期限內向原審法院提出要求業主及設計單位出庭作證的申請,因此上訴人提出的原審法院未要求相關證人出庭作證屬于程序錯誤的上訴主張無法律依據,本院不予支持。

四、關于欠付工程款的付息問題。

本院認為,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規定“當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息?!备鶕谑藯l第一款(一)項的規定“建設工程已實際交付的,為交付之日”,因此原審判決確定涉案工程實際交付之日2012年12月1日為付款日期,并作為利息計付起始日期符合法律規定,本院予以維持。上訴人提出的原審法院認定欠付工程款應支付利息,屬于適用法律錯誤的上訴主張不能成立,本院不予支持。

五、上訴人的反訴請求是否應予支持的問題。

上訴人雖始終主張案涉的鞍山隧道鋼結構雨棚制安工程至今未經過竣工驗收,但是無法否認本案案涉工程已經隨著整體工程新建鐵路哈爾濱至大連客運專線鞍山工程于2012年12月1日投入使用的事實。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規定“建設工程未竣工驗收的,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?!鄙显V人在案涉工程2012年12月1日投入使用時未提出工程質量問題,至本案被上訴人提起訴訟后以案涉工程可能存在質量問題為由抗辯被上訴人的訴訟請求,原審判決依據法律規定未予支持其反訴請求符合法律規定,本院予以維持。上訴人提出的要求支持其反訴請求的上訴主張不能成立,本院不予支持。

綜上所述,上訴人中鐵二局第一工程有限公司的上訴請求不能成立,應予駁回;原審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定,判決如下:

駁回上訴,維持原判。

二審案件受理費60618.00元,由上訴人中鐵二局第一工程有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長 張 放

審判員 趙 群

審判員 嚴 晗

二〇一九年七月十八日

法官助理 馬 妮

書記員 李 浩

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